¡MÁS VALE PREVENIR QUE CURAR!

En dos días es Nochebuena, y comienzan las fechas de celebraciones más importantes del año. Días de ilusiones, alegrías, comidas, cenas, regalos, invitaciones de clientes y proveedores. En el ámbito empresarial está a la orden del día y es una forma de potenciar y fortalecer las relaciones.

Aunque a todos nos gusta que nos inviten a comer o recibir regalos, hoy en día los regalos, las comidas inapropiadas puede ser un mecanismo para ejercer una presión inadecuada a su receptor, o más conocido legalmente, sobornos y corrupción, pero ¿qué ocurre cuando la persona que realiza el regalo, no lo haga de forma altruista, ni de buena fe y lo que pretenda sea obtener algo a cambio, existiendo una intención oculta y dolosa?

En esos casos, no hay duda, es mejor dar las gracias y rechazarlo. De lo contrario, puede conllevar consecuencias penales a la persona física que los recibe, sanciones por incurrir en practicas no permitidas por tu empresa, pero también puede generar responsabilidad penal a la empresa, respecto los delitos previstos en nuestro Código Penal, por ejemplo, el cohecho y la corrupción entre particulares.

Tal y como comentaba en mi anterior artículo, las consecuencias penales que la persona física puede acarrear cuando acepta el regalo, en su condición de trabajador de esta, podría causar sanciones o consecuencias penales para la empresa. Nuestro Código Penal, establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas, respecto de los delitos explícitamente previstos, que sean cometidos por los representantes legales, directivos, altos cargos y trabajadores de esta.

Por ello, los programas de Corporate compliance debe recoger esta practica mediante una política, estableciendo límites claros, comprendidos por todos los trabajadores y firmados por los mismos, para esclarecer su comprensión. Esto va a permitir a la empresa atenuar o quedar exenta de responsabilidad penal ya que según el artículo 31.bis.2 del Código Penal cuando la persona jurídica haya adoptado modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia, gestión y control para prevenir delitos o reducir el riesgo o los delitos de la misma naturaleza o para reducir la forma significativa del riesgo de su comisión, verá reducida o incluso eliminada su responsabilidad penal cuando hayan valorado la importancia de esta cuestión y hayan regulado el protocolo de actuación interno en cuanto a la recepción de regalos y obsequios. No se trata de prohibir todos los regalos u obsequios, sino de recoger claramente qué tipo de regalos pueden o no aceptarse, lo que es obvio es que bajo ningún concepto se podrá aceptar dinero, cheques, tarjetas regalo, ni tampoco objetos de lujo.

Es decir, deberán ser regalos con poco valor. Así mismo, en función del ámbito, localización de actividad de la empresa, se debe establecer las condiciones que han de aceptarse o rechazar en un regalo.

Debemos diferenciar desde el punto de vista jurídico penal, los riesgos por la comisión de delitos, tanto de recibir regalos como de dar regalos o pago de comidas, por ello debemos poner el foco de atención al remitente y el destinatario de los regalos, quiénes son, la relacio1n comercial entre ellos, o la relación con la empresa, el motivo por el que se ofrece el regalo o como ya hemos comentado que no sea de gran valor.

Para diferenciar, nuestro código penal deja claro a los distintos delitos que nos pudiéramos enfrentar,

Regalos a funcionarios públicos.

DELITOS DE COHECHO. Los encontramos en el Co1digo Penal, Capítulo V del Título XIX Delitos contra la administración pública.

En su precepto 419 se encuentra el DELITO DE COHECHO PASIVO.

La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito.

DELITO PASIVO IMPROPIO queda recogido en el arti1culo 422 CP.

La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años.

Es decir, que el funcionario puede cometer el delito por aceptar un regalo hecho “en consideración a su cargo”, sin necesidad de que se le pida ninguna contraprestación a cambio.

Por último, DELITO DE COHECHO ACTIVO, El delito lo comete la persona o empresa que realiza el regalo. El art. 424 del Código Penal,

1. El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, será castigado en sus respectivos casos, con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona corrompida.

2. Cuando un particular entregare la dádiva o retribución atendiendo la solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública, se le impondrán las mismas penas de prisión y multa que a ellos les correspondan.

3. Si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviere relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá al particular y, en su caso, a la sociedad, asociación u organización a que representare la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de cinco a diez años.

Regalos entre particulares, clientes o proveedores.

Esto deriva de un DELITO DE CORRUPCION ENTRE PARTICULARES, recogido y penado en nuestro Código penal en su precepto 286, se encuentra en el Libro II, Título XIII, Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, Capitulo XI, Sección IV, Delitos de corrupción en los negocios.

establece como delito, en su modalidad activa, el hecho de ofrecer o conceder a cualquier directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, sociedad, asociación, fundación, u organización «un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliéndose sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales».

De igual modo se refiere, en la modalidad pasiva, al directivo, administrador, empleado o colaborador que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte idénticas ventajas a las establecidas en el párrafo anterior. Sin embargo, ha de recalcar que no existirá este hecho punible si el receptor del regalo es el dueño de la empresa, exista consentimiento de éste o que el regalo este justificado por ser adecuado a la naturaleza del bien o a las circunstancias en que se realiza.

Como mencionábamos antes, la entrega de regalos a clientes o proveedores debe ser considerada como algo excepcional y nunca debe ser una rutina para considerarse un incentivo y únicamente deberá permitirse cuando concurran las siguientes condiciones:

1. Los regalos estén permitidos por la legislación vigente.

2. No puedan ser interpretados como incentivos para actuar alterando la imparcialidad y la objetividad de su destinatario.

3. Los regalos sean entregados o recibidos en virtud de una práctica comercial o la recepción del mismo sea aceptada.

4. Que no hayan sido solicitados.

5. Que tengan un valor simbólico o económicamente poco relevante.

Por lo tanto, hacer o aceptar regalos de Navidad de un valor escaso, no aptos para ser considerados como “incentivos”, no supone riesgo penal alguno.

Regalos a los empleados.

La entrega de cestas de Navidad a los empleados, o la invitación a la comida o cena de empresa en Navidad, es una costumbre arraigada entre las empresas, y en la jurisprudencia Laboral viene ampliamente recogida. Como, por ejemplo, una condición más beneficiosa de los trabajadores.

Fiscalmente se consideran como gasto deducible del Impuesto de Sociedades para la Empresa, y como retribución en especie para el trabajador.

Desde un punto de vista jurídico penal, no se aprecia riesgo en realizar regalos navideños a los empleados propios. Esto es así porque ya hemos visto que los riesgos penales asociados a la entrega de regalos se concentran en los delitos de cohecho o soborno (en el caso de regalos a funcionarios) o de corrupción entre particulares (en el caso de que el destinatario sean otras personas privadas). Pero en todo caso, tales delitos sólo pueden cometerse si los destinatarios de los regalos son personas ajenas a la empresa.

En conclusión, esto de hacer y recibir regalos siempre gusta, pero lo cierto es que más vale prevenir que curar y si no estás seguro de que no estás infringiendo una parte del código ético de tu compañía o alguna ley, no hagas el regalo o no lo recibas. Ten cuidado.

Jimena Sastre

Abogada y Compliance officer

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